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告某轨道交通工程建设有限公司再审申请人某建设工程有限公司因与再审申请人某滨海建筑有限公司及一审被告2审被上诉人
某轨道交通工程建设有限公司公司建设工程施工合同纠纷一案不服北京市第四中级人民法院2022京04民终622号民事
判决向本院申请再审本院作出2023京民申3824号民事裁定书提审本案本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案再审申
请人某建设工程有限公司的委托诉讼代理人张兆国再审申请人某滨海建筑有限公司的委托诉讼代理人于文庆杜兴华一审被告二
审被上诉人某轨道交通工程建设有限公司的委托诉讼代理人王秀明到庭参加诉讼本案现已审理终结某建设工程有限公司申请再
审称请求依法撤销天津铁路运输法院2021津8601民初10047号民事判决书和北京市第四中级人民法院2022京
04民终622号民事判决书并依法改判支持某滨海建筑有限公司向某建设工程有限公司支付原审未予认定的工程款8479
万元及以8055万元为基数自2018年5月4日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算以8
055万元为基数自2019年8月20日起至2020年5月30日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率
计算以8479万元为基数自2020年5月4日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计
算本案一二审诉讼费由某滨海建筑有限公司负担理由如下一原审判决认定基本事实错误本案并不存在由于节约多利用了旧钢轨
造成甲供材减少的事实一涉案工程为铁路改造工程签订施工合同时关于甲供材数量并不确定双方签订的协议书中甲供材料表总
计甲供材为33438万元但该约定的甲供材数量明显高于实际需求数量2在双方签订的协议书第十条第38款补充条款做了
特别约定工程竣工后甲供材料金额按实际供应量进行调整单价不变各章合计数减去实际甲供材料金额为工程结算额证明协议书
签订时双方对甲供材的约定是按甲方实际供应数量结算的三原审判决认定一审法院根据已查明的事实及某建设工程有限公司使
用旧钢轨完成施工的实际情况及工程项目竣工验收的情况从鼓励节约资源保护生态环境的角度出发酌情确定某滨海建筑有限公
司就该部分未支出的甲供材料金额及与某建设工程有限公司公司50%即8479万元的补充计价工程款并无不当本院予以确
认该认定是错误的不符合本案的基本事实本案中没有任何证据证明某建设工程有限公司是多利用了旧钢轨才造成甲供材减少的
事实某建设工程有限公司是完全按图纸设计进行施工的原审判决的认定没有证据支持二某建设工程有限公司完成的工程量由滨
海建筑有限公司出具的验工计价表证实验工计价表是对某建设工程有限公司已经施工的工程量进行验工计价某滨海建筑有限公
司应依据验工计价表确定的工程价款支付给某建设工程有限公司一某滨海建筑有限公司欠付某建设工程有限公司工程款的计算
方式因为合同约定的工程结算总额减去甲方某滨海建筑有限公司实际工程额这是双方合同明确约定的双方应诚信遵守双方在协
议书补充条款专门约定的结算方式也充分证明双方在签订合同时已经预见到甲供材是不确定的事实2洽商记录及材料出库单证
明双方对甲供材数额进行了确认的事实该证据证实了甲供材的明细及金额金额为16480万元3双方签订的协议书第十条第
38款补充条款特别约定工程竣工后甲供材料金额按实际供应量进行调整单价不变各章合计数减去实际甲供材料金额为工程结
算额综上原审判决认定的基本事实明显错误对双方签订的协议书明确约定的工程结算条款不予认定错误认定某滨海建筑有限公
司主张的没有任何证据的利旧条款本案根本不存在原审判决认定的利旧造成某滨海建筑有限公司减少甲方供材的事实某建设工
程有限公司的工程量已经由某滨海建筑有限公司验工计价并出具了验工计价表证明某建设工程有限公司的工程量为22842
33万元根据合同约定减去某滨海建筑有限公司实际供材甲供材16480万元某滨海建筑有限公司应支付给某建设工程有限
公司221942万元某滨海建筑有限公司已经支付1869万元但原审判决仅支持了22518万元其中16957万元是
某滨海建筑有限公司已经验工计价计入某建设工程有限公司工程价款中但原审判决却以利旧的理由只认定了某建设工程有限公
司82479万元使某建设工程有限公司已经验工计价的工程款84万元未予认定严重侵害了某建设工程有限公司的合法权益
原审判决的认定违背了本案的客观事实属明显的错误认定请法院根据本案的事实依法撤销原审判决改判支持某建设工程有限公
司的再审请求某滨海建筑有限公司辩称某建设工程有限公司的再审申请没有事实和法律依据应依法予以驳回关于甲供材的诉讼
请求应依法全部不予支持根据某建设工程有限公司与我公司签订的协议专用条款第3238条等约定甲供材在协议价款范围内
不应另行支付而是应予以核减某建设工程有限限公司并未实际发生额外采购费用未支付任何成本相反某滨海建筑有限公司为此
支付了成本甲供材明显不应得到支持一各方签订的合作协议并未约定利旧情形下工程价款如何处理一某建设工程有限公司与某
滨海建筑有限公司签订的协议对甲供材部分的处理方式为已完成工程价款扣除实际发生的甲供材金额为应支付的工程价款2由
于案涉工程为EPC项目即设计施工总承包中标单位中国铁路设计集团有限公司原铁道第三勘察设计院集团有限公司以下简称
第三勘察设计院边设计边施工某建设工程有限公司提供的天津港南疆矿石铁路专用线工程施工图说明书即便实际执行该说明书
也是在各方签订合同后形成的由此可见即便允许利旧也是在设计施工过程中根据实际情况的调整各方签署的协议均未考虑利旧
未对利旧情形下工程价款如何确定进行约定3按照某滨海建筑有限公司与某建设工程有限公司签订的协议书中的工程量清单中
铺轨长度为3908公里完成铺轨所需钢轨为4601896吨之所以约定甲供材为472523吨原因是在铺轨过程中曲线
道口道岔等部位施工时需要锯轨产生损耗可见合同补充条款约定的甲供材金额按实际供应量调整真实意思表达是对某建设工程
有限公司在施工过程中采用合理配轨方法减少因锯轨产生的浪费的奖励而不是对利旧行为进行补偿因双方签订合同时还不能预
见到利旧甲供材金额应全额扣除一某滨海建筑有限公司实际支付了利旧使用钢轨的成本虽然目前工程业主单位及发包人天津港
集团有限公司以下简称天津港公司还未进行验收业主单位的结算工作也未开展但因业主单位天津港公司是全资国有企业其不可
能允许承包单位无偿获得此部分旧钢轨因为这必然造成国有资产流失明显违反国有资产监管法规因此在业主单位在结算时必然
会扣除钢轨利旧部分对应的相应钢轨成本正是基于此在某轨道交通工程建设有限公司和某滨海建筑有限公司的结算中某钢轨交
通工程建设有限公司已经对扣除了利旧涉及的旧钢轨费用某滨海建筑有限公司客观上实际承担了利旧使用钢轨的成本2某建设
工程有限公司提供的验工计价文件包括了案涉工程的全部钢轨材料成本及人工成本但某建设工程有限公司并未对外采购任何钢
轨并未发生钢轨采购费用如果甲供材费用不做核减则某建设工程有限公司获取了双重的钢轨材料费用因某滨海建筑有限公司实
际支付了利旧使用钢轨的成本这必将导致双方权利义务严重失衡某轨道交通工程建设有限公司辩称某轨道交通工程建设有限公
司和某建设工程有限公司无任何法律关系我方与某建筑有限公司之间的案涉工程款项已经履行完毕某建设工程有限公司向某轨
道交通工程建设有限公司主张权利缺乏事实和法律依据我方不是本案适格的当事人某滨海建筑有限公司申请再审称请求法院再
审本案理由如下一某建设工程有限公司诉请的工程款的付款条件明显未成就本案基本事实不清进而导致适用法律错误一某滨海
建筑有限公司与某建设工程有限公司签订的协议专用条款第212条明确约定有背靠背条款按建设单位付款情况拨付竣工验收
后拨付不超过合同款的95%其余尾款及质保金待两年保修期后付清案涉工程并未施工完毕其中房建和绿化部分完全没有施工
某建设工程有限公司提交的全部证据中唯一与验收相关的科学技术档案没有原件且科学技术档案所载工程也不是案涉全部工程
该技术档案验收主体即塑黄铁路发展有限责任公司以下简称塑黄铁路公司并不是建设单位无权对项目进行验收在案件进展过程
中项目建设单位天津港公司仍在就案涉项目组织验收工作并发现诸多验收中问题基于此至今在项目的总包合同项下结算款及质
保金均未支付根据前述合同约定的付款条件某建设工程有限公司诉请的工程款的付款条件明显未成就2除合同约定因素外根据
案涉项目的进展情况某建设工程有限公司作为实际施工人的付款条件亦未成就本案中无效合同项下的项目至今未通过竣工验收
某建设工程有限公司施工部分至今未投入使用仅以建设单位以外第三方对于非某建设工程有限公司施工路段的所谓验收为由即
认定某建设工程有限公司项目已经验收通过原审判决认定的基本事实缺乏证据证明3即使不考虑验工计价文件真实性因素因存
在背靠背条款验工计价的95%是185236万元某滨海建筑有限公司实际付款金额为1869万元已经超过合同约定的付
款金额不存在拖欠款项4某滨海建筑有限公司不存在逾期付款自然不应承担逾期付款的违约责任原审判决的关于逾期付款违约
责任的认定明显属于事实认定不清适用法律错误2关于甲供材款项的认定没有事实和法律依据且违背诚实信用原则一根据某滨
海建筑有限公司与某建设工程有限公司签订的协议专用条款第3238条等约定甲供材在协议价款范围内不应另行支付某建设
工程有限公司不仅并未实际发生额外采购费用还因为更换新材料而节省了大量人力物力给予某建设工程有限公司甲供材款项5
0%明显不应得到支持二一二审法院均认为某建设工程有限公司在施工中能够做到拆废利旧节约资源的行为应被鼓励且竣工验
收没有提出违反建筑行业规定所以酌情应予计价50%实际情况是从合同价款的组成可以看出无论是业主天津港公司总承包单
位第三勘察设计院还是原审被告被上诉人以及申请人均一致要求更换新钢轨枕木扣配件某建设工程有限公司为谋取暴利却未全
部更换新钢轨枕木扣配件私自利用旧材料以次充好该行为明显违背诚信原则某建设工程有限公司使用旧材料的行为显然不是节
约资源的行为司法不应予以肯定且某轨道交通工程建设有限公司因此扣除了某滨海建筑有限公司的大部分材料费用使某滨海建
筑有限公司受到严重的损失原审关于甲供材的判决明显有违公平原则3鉴定机构缺乏基本铁路施工常识且鉴定依据和方法明显
不当鉴定报告不能作为定案依据一合同工程量清单第五大项轨道施工长度是3908公里而验收的长度是2524公里但鉴定
报告却按3908公里已包含全部材料的款项进行计价但某建设工程有限公司并没有为此购买任何材料关于此部分价款的鉴定
意见明显与客观事实不符2鉴定报告中东大沽站拆除和重铺一项事实上材料包括钢轨枕木扣配件均为某滨海建筑有限公司提供
合同也明确约定在原价11298万元公里基础上扣除甲供材料费用为最终合同价格但鉴定机构却没有扣除材料费用鉴定报告
还是按合同原价11298万元公里进行计价3关于窝工损失某建设工程有限公司提供的证据不能证明存在窝工因此该部分款
项明显不应得到支持某建设工程有限公司辩称一某滨海建筑有限公司以付款条件未明显成就为理由申请再审没有事实根据违背
诚信原则涉案工程已经于2018年5月3日被塑黄铁路公司验收并投入使用这是本案的基本客观事实证据确实充分原审被告
某轨道交通工程建设有限公司向法庭提交的与某滨海建筑有限公司之间的工程结算单证明某滨海建筑有限公司在2015年6
月29日已经与某滨海建筑有限公司结算完毕并收到全部工程款该事实某滨海建筑有限公司在庭审中予以认可二某滨海建筑有
限公司申请再审的甲供材问题某建设工程有限公司已经申请再审并立案本案中所谓的钢轨利旧本身就是一个伪命题某建设工程
有限公司是依据某滨海建筑有限公司认可的验工计价表所确认的工程价款主张某滨海建筑有限公司欠付的工程款数额并不存在
由于节约多利用了旧钢材造成甲供材减少的事实原审判侵害的是某建设工程有限公司的利益详细答辩意见在北京高院2023
京民申3824号某建设工程有限公司的再审申请书中有详细论述3本案鉴定机构具备法定的鉴定资质鉴定程序合法虽然鉴定
人员在某滨海建筑有限公司的多次言语攻击下少鉴定了某建设工程有限公司的损失数额但某建设工程有限公司尊重合法鉴定机
构的鉴定意见4某滨海建筑有限公司是在收到某建设工程有限公司向北京市高级人民法院但申请再审的2023京民申382
4号应诉通知书后才向贵院提申请再审其是故意混淆视听企图歪曲事实颠倒黑白某轨道交通工程建设有限公司辩称某轨道交通
工程建设有限公司与某滨海建筑有限公司就案涉工程款已经履行完毕某轨道交通工程建设有限公司对于两位再审申请人之间争
议的事实不清楚某轨道交通工程建设有限公司不应是本案的适格当事人